[19]辛亥革命前后,中国境内虽有律师存在,却不是自己授予的,因此不能说中国有了自己的律师业。

只不过他所认为的是,中国法学所提供的法律理想图景不是(它本来应该是)中国自己的法律理想图景而恰恰是西方的法律理想图景,这里就出现了不匹配或者错位的问题。邓正来教授的辩解绝对有理,他也的确没有这样说过。

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恰如邓正来教授所言:在我看来,一方面,任何一种现行的法律制度和与之相关的法律秩序都不可能仅仅根据其自身而得到正当性解释。进入 姚建宗 的专栏 进入专题: 中国法律哲学 理想图景 立场 使命 。在《中国法学向何处去》这部著作中,邓正来教授从来就没有否认过中国法学存在自己的法律理想图景,恰恰相反,他正是在认可中国法学的确存在自己的法律理想图景的前提下展开对中国法学的反思和批判的。具体说来,中国法律哲学使命的践履,不在于构划或者得到一个成型的具体的中国法律理想图景,而在于中国法律理想图景各种可能性的思想与理论筹划的思想方法。所以,在这个意义上,我把《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》看作为是邓正来自己对中国法律哲学的基本立场和使命的一种宣言。

注释: [1] 邓正来:《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第49页。他说:我对作为整体的中国法学的反思和批判,事实上还隐含着一个最为根本的问题,即什么是‘中国以及如何认识和解释‘中国的问题?因为在我看来,中国法学在1978年至今的26年中所存在的种种问题,比如说自觉不自觉地受着我所谓的‘现代化范式的支配、不加质疑地把西方社会的制度性安排转化成‘法律理想图景予以引进和信奉、进而遮蔽甚或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题等等,除了本书所做的各种分析和讨论以外,都在根本上涉及到了我们重新定义‘中国、如何重新定义‘中国和根据什么定义‘中国的问题。按照德国宪法法律,担任法官的条件除具有德国国籍,忠于德国宪法外,还须有从事司法工作的资格。

我们必须在保守和进取之间形成和保持合理的张力。八、也谈延缓法官退休年龄 法官不同于一般公务员,应该延缓法官的法定退休年龄,这是时下流行的一个说法,在我看来,这也将是伴随中国法官职业化改造进程始终的一个持久话题。地位不高、风险不小,因而还算不上一个条件优越的职业。因此,如果说法治就是法律的统治,那么所谓的法律统治,又可以恰当地被归结为作为法律家的法律职业者的统治。

第四条 法官依法履行职责,受法律保护。省级以上检察院的领导班子中法律专业的要达到80%以上,地、县两级检察院要分别达到70%和60%。

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在此过程中,除了在制度理念、制度框架等宏观层面的演进和完善外,制度细节方面的精雕细凿更是一项需要假以时日的慢功细活。九、关于司法官短缺:缺编还是缺人 近两年来,关于西部和贫困地区基层司法官短缺的话题引起人们热切关注。可以考虑改为:法官依法履行职责,不受任何追究。所谓职务限定是指:法官是公民,凡是公民承担的义务而不受法官身份影响的,都无需在法官的义务中重复规定。

职业自治是指法律职业者须拥有各种重要的自主、自律的手段,实行不同程度的自我管理。因为法官职业化以职业主义理论为学理基础,作为一种刻画法官素质要求和职业特性的通行表述,它是以亲和民众、为公众服务的职业精神为基本前提的。如何解决道德冲突?这是道德实现的关键。运用这一命题,就能够很好地确定、引导和整合法院系统眼下和今后在队伍建设上的诸多改革举措,如通过确定法官员额,法官遴选、法官助理、书记员序列单设等改革,建立严格的职业准入制度。

从整体上说,中国法官也不是一个经过严格职前选拔的群体。尽管法律职业由于掌握的是法律领域的专门知识和技能而有别于其他专门职业,但是,这种知识和技能的专门性,都使它们有别于其他普通职业。

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也可以在广泛的意义上,指各种法律职业所共同具有的一种身份资格,即法律家。当然,较之于法官精英化,法官职业化的提法显然更为稳当、妥帖。

二是对法律职业道德本身的认知。从事法律职业必须具备职业精神,而法律职业精神的核心,就是致力于社会福祉、用自己的专长为社会服务。比如,对第一章总则的四条规定,就可以在表述方面做某些调整和修改: 第一条 为了提高法官的素质,加强对法官的管理,保障人民法院依法独立行使审判权,保障法官依法履行职责,保障司法公正,根据宪法,制定本法。徒法不足以自行的古训,在新的时空条件下复苏于人们的记忆,这不仅体现了在任何类型的社会治理模式中,都包含了规则因素和人的因素之间一种内在的逻辑关联,而且还反映了在我国当下的社会发展和法治进程中,人们正在寻求并努力建立在两种因素之间的新的动态平衡关系。从道德的观点看问题,不同于从其他的观点看问题。作为门槛的司法考试是中国法律职业化进程的推进器,它的确遭遇了某种不合理的职业现状,值此关头,需要我们坚定信念,努力贯彻司法考试制度的设计意图,坚持、坚持、再坚持。

因为,把法律职业道德教育的目标与道德人的造就相联系,自然就会把思考和实施法律职业教育的重点放在职业道德准则的概括和宣示上,而一旦职业道德教育蜕变为简单的你(们)应该或不得如何如何做的样式,道德教化或道德强制的味道就不可避免。政治哲学和历史研究中的精英主义(elitism),因常常被指斥为精英政治论和英雄史观而背上沉重的历史包袱。

人类现实生活的色彩斑斓、多姿多彩,正是因为每一个社会成员都是一个独特而生动的个体——具有不相重复的生命机理和生活个性,都享有平等的人格尊严。对比可以是纵向的历史对比,得出的结论是近三年司考门槛有逐年降低的趋势。

这种意义上的法官培训可以称之为在职培训。如此这般,就不会在有了司法官整体质量不尽如人意的判断之后,错过司法考试制度给我们改造司法官职业、提升其品质带来的良好契机,就不会在对于司法官职业品质改善缺乏深度关切的情况下,过分倚重行政组织手段解决问题。

这种道德自觉,是要求人们包括职业者负责任地行为的第一步。相比之下,在法律家的养成上,我国虽然引入了统一司法考试的做法,同时要求初任法官者必须具备受过高等院校法律专业或非法律专业本科教育等条件,从而与德、日、法等国家的做法比较相象,却并没有明确体现基本素质教育和系统技能训练的区分。中国法官制度的完善,法官的职业化改造,是一场持续不断的接力,一代人通过《法官法》开启了这场接力,并卓有成效,后来人将继续在《法官法》的旗号下推进这一进程。对担任法官的学历要求,直接针对的是当时法官在整体教育背景方面的不良状况。

而要想说得更清楚,更全面、深入,我们还不得不考虑许多与话题密切相关的外部问题,如整个社会的法制和司法环境,国外法治发达国家的相关实践和经验。如此鲜明的对比和反差,需要我们在一个浮躁的年代做一些不那么浮躁的思考。

《法官法》是全国人大常委会通过的全国性法律,其效力高于行政法规、地方性法规和行政规章,任何低位阶的法律、规定都不得消解《法官法》的效力。它要研究职业道德对于职业的意义,研究决定职业行为对错、好坏的标准,以及证明职业行为正当与否的适当理由,并合理解决职业领域的道德冲突。

在裁判中要有运用常识和创造性智慧的能力。的确,这是一个对当今中国现实具有很大超越性的理想目标,但是我们必须确认和追求这个目标。

四、法律职业道德的认知 秉承法制改革的反思精神,在这里我想从法律职业道德教育的目标出发,谈谈对法律职业道德的认知问题。明眼人一望而知,司考门槛的前一种含义所引发的高低话题,基本上是一个事实层面的描述性问题——司考通过率是不是太低、司考门槛是不是过高?而后一种含义所引发的,则是价值层面的评价问题——司考通过率应该如何、司考门槛应该降低、维持还是提高?人们真正关心和需要关心的,显然是后者。对此,我想可以比照一下其他国家的做法来说明。从国外法治发达国家的情况看,经过漫长时间的磨合,司法以及国家和社会生活的方方面面都获得了良好的定位。

道德评价从根本上说是一种利他的评价,追求的是有利于他人和群体,有利于国家、民族和社会,并在此前提下定位自我利益的实现。法律家的养成有一个过程,因为要把一个普通人造就为一名法官、检察官或律师,需要多方面的教育、训练,并结合以各种考试的检查、鉴定和淘汰,不可能毕其功于一役。

诸如提高司法人员的素质、促进法律职业共同体的构建、防止司法人员选任上随意性、储备法律职业人才、提升司法职业的社会公信等,只是其中比较显著直接的一些方面。谈论法官的素质要求和职业培训,不能不立足于中国社会的需要,考虑法官在社会中的职业定位问题。

因为在实践中,法官在履行职责时还经常受到外界的不当干涉。这样一些规定显然体现了法官职业化的内在要求,即使在今天也具有很强的现实针对性。